資管圈“炸了”!客戶近百萬買基金巨虧57萬，代銷銀行被判全賠，還另付利息!銷售機(jī)構(gòu)做錯(cuò)了啥?
一般來說，基民們買基金，除非遇到極端情況，一般都是盈虧自負(fù)。
然而，今年8月北京高院的一份民事裁判書，卻讓資管圈炸了鍋!
有個(gè)基民，2015年A股最高點(diǎn)的時(shí)候，在建行北京恩濟(jì)支行買了一款股票型基金，后果如何我們可以想象得到，一下子虧了60%，虧損的金額57萬多，基民于是把建行這家支行告到法庭。
你猜猜最后怎么著，從一審法院都判了銀行賠償這個(gè)基民所有損失，建行不服。于是二審，還是維持原判，建行再三不服，去到北京高院，最后駁回再審申請(qǐng)。不服都不行了。
這一切是怎么做到的，這個(gè)基民有什么秘訣?裁判文書揭秘了一切。
牛市最高點(diǎn)近100萬買股票型基金
虧了57萬，找代銷銀行賠錢
據(jù)一審裁判文書，北京海淀區(qū)王女士稱，自2010年以來一直通過建行恩濟(jì)支行購買其發(fā)行的理財(cái)產(chǎn)品。由于王女士收入不高，風(fēng)險(xiǎn)承受能力較低，故一直明確要求只購買保本型且為建行恩濟(jì)支行發(fā)行的理財(cái)產(chǎn)品。
2015年6月2日建行理財(cái)經(jīng)理主動(dòng)向王翔推銷一款產(chǎn)品，并要求王翔到建行恩濟(jì)支行營業(yè)廳辦理。
王翔稱，出于對(duì)建行恩濟(jì)支行的信任，按照指示購買了價(jià)值96.6萬元的理財(cái)產(chǎn)品。
據(jù)裁判文書，王女士買的是深圳某家基金公司旗下的中證軍工指數(shù)型證券投資基金。
在整個(gè)操作購買的過程中，建行恩濟(jì)支行的工作人員均未向王翔告知及解釋該理財(cái)產(chǎn)品系股票型基金，且為第三方發(fā)行的產(chǎn)品，亦未進(jìn)行相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和合同簽訂等事項(xiàng)。
2016年初，由于王翔需要用款，要求贖回購買的理財(cái)產(chǎn)品，建行恩濟(jì)支行告知已虧損30余萬元，此時(shí)王翔才知悉其購買的理財(cái)產(chǎn)品系第三方發(fā)行的高風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)品。
其后王翔與建行恩濟(jì)支行多次溝通意欲贖回，但建行恩濟(jì)支行要求王翔繼續(xù)持有該產(chǎn)品有回本可能。此后王翔又多次向建行恩濟(jì)支行及其上級(jí)單位投訴，始終未予解決。
截止2018年3月28日贖回，該產(chǎn)品已虧損576481.95元。
王女士認(rèn)為，是銀行違反規(guī)定，在明知風(fēng)險(xiǎn)承受能力較低的情況下，欺騙她買第三方發(fā)行的高風(fēng)險(xiǎn)理財(cái)產(chǎn)品，并由此導(dǎo)致王翔的巨大損失。
最后王女士請(qǐng)求法院建行恩濟(jì)支行賠償虧損576481.95元，另外，所投本金(96.6萬元)自購買涉案理財(cái)產(chǎn)品之日起至給付之日止的同期銀行存款利率。
買了基金虧了錢，要代銷銀行賠錢，基金君在圈內(nèi)還沒遇到這樣的事情，估計(jì)建行也是懵了。
建行當(dāng)然不肯賠這筆錢。
恩濟(jì)支行辯解稱，自己不是本案的適格被告。恩濟(jì)支行和王翔之間根本不存在金融委托理財(cái)合同關(guān)系。另外，財(cái)產(chǎn)虧損是王翔自行申購、持有、贖回基金導(dǎo)致的，恩濟(jì)支行僅是提供了購買產(chǎn)品的相關(guān)服務(wù)，與王翔的財(cái)產(chǎn)損失之間不存在因果關(guān)系。基金及理財(cái)產(chǎn)品的發(fā)行方是資金的實(shí)際使用方，建行恩濟(jì)支行沒有占有和使用王翔的資金，因此王翔主張利息損失沒有法律和事實(shí)依據(jù)。
恩濟(jì)支行還使出了一招殺手锏，那就是如果買基金虧錢要我賠，那么如果賺錢了呢?原話是這樣的：王翔多次購買基金和理財(cái)產(chǎn)品，僅就其虧損的基金歸責(zé)于恩濟(jì)支行，但是將其他基金和理財(cái)產(chǎn)品的盈利歸于自己，明顯不符合事實(shí)。
雙方唇槍舌劍
究竟誰的錯(cuò)？法院這樣說
在銀行買基金虧了錢?究竟是王女士的錯(cuò)，還是銀行的錯(cuò)?這一場(chǎng)官司，從一審打到了二審，從裁判文書上的內(nèi)容來看，這是一個(gè)經(jīng)典的案例。
這一次的判決中的說理分析，值得投資者以及資管圈各類機(jī)構(gòu)仔細(xì)學(xué)習(xí)，引以為鑒。
第一、銀行有沒有履行適當(dāng)推介義務(wù)?
一審中，建行恩濟(jì)支行對(duì)王翔做了風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，其中顯示，王女士填寫的問卷中，選項(xiàng)分別是
“大部分投資于存款、國債等，較少投資于股票基金等風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)品”、“保守投資，不希望本金損失，愿意承擔(dān)一定幅度的收益波動(dòng)”、“資產(chǎn)穩(wěn)健增長”、“本金10%以內(nèi)的損失”會(huì)出現(xiàn)明顯焦慮。最后，建行恩濟(jì)支行確定王翔的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估結(jié)果為穩(wěn)健型。
填寫前述問卷的同時(shí)，王翔在《證券投資基金投資人權(quán)益須知》、《投資人風(fēng)險(xiǎn)提示確認(rèn)書》上簽字。
王翔稱基金管理人、基金托管人及部分代銷機(jī)構(gòu)將該基金的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)確定為“中風(fēng)險(xiǎn)”缺乏客觀性，且與基金招募說明書中載明的風(fēng)險(xiǎn)情況不符，該基金的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)已經(jīng)超出了王翔風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估結(jié)果“穩(wěn)健性”的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，建行恩濟(jì)支行屬于不當(dāng)推介。
一審法院認(rèn)為，首先，建行恩濟(jì)支行向王翔主動(dòng)推介了“風(fēng)險(xiǎn)較大”的“經(jīng)評(píng)估不適宜購買”的理財(cái)產(chǎn)品。涉訴基金的招募說明書中載明“不保證基金一定盈利”、“不保證最低收益”、該基金為“較高風(fēng)險(xiǎn)”品種，該基金的上述特點(diǎn)與王翔在風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估問卷中表明的投資目的、投資態(tài)度等風(fēng)險(xiǎn)偏好明顯不符，應(yīng)屬于不適宜王翔購買的理財(cái)產(chǎn)品。
第二、基金產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)如何認(rèn)定?
訴訟中，建行恩濟(jì)支行稱上述基金的基金管理人、基金托管人及部分代銷機(jī)構(gòu)將該基金的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)確定為“中風(fēng)險(xiǎn)”，與王翔的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估結(jié)果“穩(wěn)健型”相匹配;
本院認(rèn)為，基金管理人、基金托管人及基金代銷機(jī)構(gòu)均與該基金存在一定程度的利害關(guān)系，其對(duì)該基金的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)缺乏客觀性，且該風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)結(jié)果與基金招募說明書中揭示的基金為“較高風(fēng)險(xiǎn)”品種的內(nèi)容不一致，故本院對(duì)建行恩濟(jì)支行的前述主張不予采信。
第三、銀行是否充分告知義務(wù)?
投資者是不是在《證券投資基金投資人權(quán)益須知》、《投資人風(fēng)險(xiǎn)提示確認(rèn)書》上簽了字，銀行就能高枕無憂?并不是。最好還得出示和提供基金合同及招募說明書。
恩濟(jì)支行稱，王翔購買涉訴基金時(shí)，工作人員已向其介紹了該基金的相關(guān)情況并進(jìn)行了風(fēng)險(xiǎn)提示，《須知》、《確認(rèn)書》等單據(jù)也由王翔本人簽字確認(rèn)。《須知》對(duì)“什么是基金”等均有詳細(xì)的描述，尤其在“基金投資風(fēng)險(xiǎn)提示”中以黑體字提示了投資風(fēng)險(xiǎn)，在《確認(rèn)書》中，王翔也親筆書寫了其已知曉風(fēng)險(xiǎn)并自愿承擔(dān)損失的內(nèi)容。根據(jù)上述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建行恩濟(jì)支行已經(jīng)充分履行了風(fēng)險(xiǎn)提示義務(wù)。
法院認(rèn)為，本案中，在王翔購買涉訴基金過程中，建行恩濟(jì)支行未向王翔出示和提供基金合同及招募說明書，沒有盡到提示說明義務(wù)，應(yīng)認(rèn)定建行恩濟(jì)支行具有侵權(quán)過錯(cuò)。
另外，王翔購買涉訴基金時(shí)在《證券投資基金投資人權(quán)益須知》、《投資人風(fēng)險(xiǎn)提示確認(rèn)書》上簽字，但上述須知和確認(rèn)書的內(nèi)容系通用的一般性條款，未有關(guān)于王翔本次購買的基金的具體說明和相關(guān)內(nèi)容，故王翔的上述簽字行為并不能免除建行恩濟(jì)支行就涉訴基金的具體相關(guān)情況向王翔做出說明的義務(wù)，亦不能因此而減輕建行恩濟(jì)支行未向王翔說明涉訴基金具體相關(guān)情況的過錯(cuò)。
訴訟中，王翔和建行恩濟(jì)支行均確認(rèn)，在王翔購買前述基金時(shí)，建行恩濟(jì)支行未向王翔出示和提供基金合同及基金招募說明書。
王翔稱建行恩濟(jì)支行未向其說明基金合同及基金招募說明書的相關(guān)情況。
建行恩濟(jì)支行則稱其向王翔說明了基金合同及基金招募說明書的相關(guān)情況，但建行恩濟(jì)支行沒有提供證據(jù)。
第四、投資者有金融專業(yè)知識(shí)，就等于有更豐富的投資經(jīng)驗(yàn)?
二審中，恩濟(jì)支行稱，王翔作為金融案件審判領(lǐng)域的專家，有高于社會(huì)普通人的金融投資專業(yè)知識(shí)，具有相對(duì)豐富的投資經(jīng)驗(yàn)，且自2011年起多次在建行恩濟(jì)支行購買基金產(chǎn)品，存在主動(dòng)要求購買涉訴基金的現(xiàn)實(shí)可能。
王女士對(duì)此則反擊稱，建行恩濟(jì)支行混淆了法律專業(yè)知識(shí)與證券投資專業(yè)知識(shí)的界限，王翔作為金融審判人員，也許具有較高的法律知識(shí)，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)有較高認(rèn)識(shí)，但并不代表其對(duì)證券投資具有高于常人的認(rèn)知。
第五、銀監(jiān)會(huì)沒認(rèn)定銀行存在不當(dāng)行為，能否作為依據(jù)?
二審中，建行恩濟(jì)支行還提交了一組證據(jù)，2017年2月，銀監(jiān)會(huì)銀行業(yè)消費(fèi)者投訴處置結(jié)果登記表，證明：針對(duì)王翔投訴的情況，北京市銀監(jiān)會(huì)并未認(rèn)定建行恩濟(jì)支行存在任何不當(dāng)行為，也沒有作出任何處置。
但法院沒有采納。首先，建行恩濟(jì)支行提交的上述證據(jù)未能體現(xiàn)北京市銀監(jiān)會(huì)的調(diào)查過程，其次，調(diào)查結(jié)果中載明的結(jié)論亦不明確，無法作為本案的裁判依據(jù)，故本院對(duì)該份證據(jù)的證明效力不予認(rèn)定。
第六、這算不算剛性兌付?
二審中，建行恩濟(jì)支行稱，一審法院認(rèn)定建行恩濟(jì)支行應(yīng)對(duì)王翔購買基金所產(chǎn)生的損失予以賠償，事實(shí)上是要求金融機(jī)構(gòu)對(duì)于投資者購買理財(cái)產(chǎn)品的投資損失予以剛性兌付，顯然與2017年11月17日中國人民銀行發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》中關(guān)于打破金融機(jī)構(gòu)剛性兌付指導(dǎo)意見相悖。
對(duì)此，王女士也給出強(qiáng)力回應(yīng)，她稱，建行恩濟(jì)支行在于其嚴(yán)重違反了法定義務(wù)，從而導(dǎo)致了投資者損失，這和剛性兌付毫不相關(guān)，如果建行恩濟(jì)支行嚴(yán)格遵循了審慎原則，盡到其法定義務(wù)，則當(dāng)然是投資者損失自負(fù)，談不上剛性兌付。
第七、虧錢要賠，掙錢是不是也得分?
銀行稱，王翔曾于2015年4月9日在建行恩濟(jì)支行購買一只中風(fēng)險(xiǎn)基金，王翔購買當(dāng)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估同為穩(wěn)健型，該基金王翔獲利24.19萬元，如果認(rèn)定建行恩濟(jì)支行與王翔之間系個(gè)人理財(cái)合同關(guān)系，則王翔購買該基金的收益應(yīng)當(dāng)計(jì)算在合同存續(xù)期間總收益內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作為不當(dāng)?shù)美颠€給建行恩濟(jì)支行。
不過，王翔稱，之前投資收益有合法依據(jù)，談不上不當(dāng)?shù)美颠€。
第八、誰主動(dòng)提出購買基金也是關(guān)鍵。
二審中，恩濟(jì)支行稱，僅憑王翔一方的說辭即認(rèn)定基金系建行恩濟(jì)支行主動(dòng)向王翔推介，缺乏事實(shí)依據(jù)。
王翔辯稱依照中國證監(jiān)會(huì)頒發(fā)的《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》的規(guī)定，經(jīng)營機(jī)構(gòu)與普通投資者發(fā)生糾紛的，經(jīng)營機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)資料，證明其履行了相應(yīng)義務(wù)。
法院認(rèn)為，建行恩濟(jì)支行沒有按照金融監(jiān)管的要求由王翔書面確認(rèn)是客戶主動(dòng)要求了解和購買產(chǎn)品并妥善保管相關(guān)記錄。據(jù)此可以認(rèn)定，建行恩濟(jì)支行主動(dòng)向王翔推介該基金，存在重大過錯(cuò)。
銀行全賠
二審中，法院最后認(rèn)定，王翔在評(píng)估問卷中明確表明了其投資態(tài)度是保守投資，不希望本金損失，其投資目的為資產(chǎn)穩(wěn)健增長，并且在本金出現(xiàn)10%以內(nèi)的損失時(shí)會(huì)出現(xiàn)明顯焦慮。
根據(jù)基金招募說明書顯示，建行恩濟(jì)支行向王翔推介的涉訴基金為股票型基金，屬證券投資基金中較高風(fēng)險(xiǎn)、較高收益品種，該基金類型明顯與王翔風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估問卷的回答及評(píng)估結(jié)果不符。
建行恩濟(jì)支行在明知王翔的投資目的、投資態(tài)度等風(fēng)險(xiǎn)偏好的情況下，推介其購買不適宜投資的較高風(fēng)險(xiǎn)的股票型基金，存在重大過錯(cuò)。
建行恩濟(jì)支行在向王翔推介涉訴基金的過程中，違反了作為基金代銷機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的適當(dāng)性義務(wù)，建行恩濟(jì)支行雖然予以否認(rèn)，但未能提舉有效證據(jù)證明王翔是在充分了解投資標(biāo)的及其風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上自主決定購買涉訴基金，存在明顯不當(dāng)推介行為和重大過錯(cuò)，故對(duì)于王翔基于購買涉訴基金遭受的損失，建行恩濟(jì)支行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
最后二審維持原判，也就是賠償原告王翔損失576481.95元，除此之外，還得賠償相應(yīng)利息損失。
以本金96.6萬元為基數(shù)，按照中國人民銀行同期存款利率，自2015年6月2日起計(jì)算至2018年3月28日止;以576481.95元為基數(shù)，按照中國人民銀行同期存款利率，自2018年3月29日起計(jì)算至實(shí)際付清之日止。
二審之后，建行恩濟(jì)支行還是不服，向北京高院提出再審。
北京高院稱，關(guān)于建行恩濟(jì)支行主張王翔多次購買理財(cái)產(chǎn)品，有足夠投資經(jīng)驗(yàn)一節(jié)，王翔雖多次購買理財(cái)產(chǎn)品，但其之前購買理財(cái)產(chǎn)品的事實(shí)，并不能導(dǎo)致其對(duì)本案涉訴基金的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)等內(nèi)容有所了解，并不能據(jù)此減輕或免除建行恩濟(jì)支行未按金融監(jiān)管的相關(guān)規(guī)定履行適當(dāng)性推介義務(wù)及未向王翔出示和提供基金合同和招募說明書而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。兩審法院根據(jù)查明的事實(shí)并結(jié)合相應(yīng)證據(jù)所作判決，并無不當(dāng)。駁回中國建設(shè)銀行股份有限公司北京恩濟(jì)支行的再審申請(qǐng)。
史上最嚴(yán)金融銷售規(guī)定也要來了
值得一提的是，不久之前，最高人民法院就《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要(征求意見稿)》(簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》)向全社會(huì)公開征求意見，涉及金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)共計(jì)6條。
核心內(nèi)容包括：賣方機(jī)構(gòu)未盡適當(dāng)性義務(wù)，導(dǎo)致金融消費(fèi)者在購買金融產(chǎn)品或者接受金融服務(wù)過程中遭受損失的，可以請(qǐng)求金融產(chǎn)品的發(fā)行人、銷售者共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任等等。
基金君此前有做過解讀。
一、明確法律適用規(guī)則適當(dāng)性義務(wù)為“先合同義務(wù)”
《會(huì)議紀(jì)要》指出，賣方機(jī)構(gòu)對(duì)金融消費(fèi)者負(fù)有適當(dāng)性義務(wù)，該義務(wù)性質(zhì)上屬于《合同法》第六十條第二款規(guī)定的先合同義務(wù)。賣方機(jī)構(gòu)未盡適當(dāng)性義務(wù)導(dǎo)致金融消費(fèi)者損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第四十二條第三項(xiàng)之規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。
在確定賣方機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)以《合同法》《證券法》《證券投資基金法》《信托法》等法律規(guī)定的基本原則和國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件作為主要依據(jù)。
相關(guān)部門在部門規(guī)章、規(guī)范性文件中對(duì)銀行理財(cái)產(chǎn)品、保險(xiǎn)投資產(chǎn)品、信托理財(cái)產(chǎn)品、券商集合理財(cái)計(jì)劃、杠桿基金份額、期權(quán)及其他場(chǎng)外衍生品等高風(fēng)險(xiǎn)金融產(chǎn)品的推介、銷售，以及為參與融資融券、新三板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板、期貨等高風(fēng)險(xiǎn)投資活動(dòng)提供服務(wù)作出的監(jiān)管規(guī)定，與法律和國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件的規(guī)定不相抵觸的，可以參照適用。
顧依：本次《紀(jì)要》將“投資者適當(dāng)性義務(wù)”明確定性為“先合同義務(wù)”，因此，賣方機(jī)構(gòu)違反“適當(dāng)性義務(wù)”時(shí)，應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)為締約過失責(zé)任。
秦政：解決了最重要的法律適用問題，實(shí)踐中，對(duì)于部門規(guī)章和規(guī)范性文件的適用方面各地法院都有不同的做法，這次明確可以參照適用。
二、依法確定責(zé)任主體 發(fā)行人、銷售者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任
《會(huì)議紀(jì)要》指出，賣方機(jī)構(gòu)未盡適當(dāng)性義務(wù)，導(dǎo)致金融消費(fèi)者在購買金融產(chǎn)品或者接受金融服務(wù)過程中遭受損失的，金融消費(fèi)者既可以請(qǐng)求金融產(chǎn)品的發(fā)行人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求金融產(chǎn)品的銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任，還可以請(qǐng)求金融產(chǎn)品的發(fā)行人、銷售者共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
發(fā)行人、銷售者請(qǐng)求人民法院明確各自的責(zé)任份額的，人民法院可以在判決發(fā)行人、銷售者對(duì)金融消費(fèi)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的同時(shí)，明確發(fā)行人、銷售者在實(shí)際承擔(dān)了賠償責(zé)任后，有權(quán)向責(zé)任方追償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額。
秦政：明確了發(fā)行人、銷售方的責(zé)任追責(zé)依據(jù)和責(zé)任分擔(dān)方式，讓投資者的維權(quán)對(duì)象不再局限于發(fā)行人或者管理人。
顧依：《紀(jì)要》進(jìn)一步明確了責(zé)任主體和責(zé)任承擔(dān)方式，賣方機(jī)構(gòu)未盡“適當(dāng)性義務(wù)”給金融消費(fèi)者造成損失的，金融消費(fèi)者可以請(qǐng)求發(fā)行人或銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任，還可同時(shí)請(qǐng)求發(fā)行人和銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任，此舉有利于進(jìn)一步保障金融消費(fèi)者的合法權(quán)益。
張慶：發(fā)行和銷售機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任，有助于提升經(jīng)營行為的規(guī)范性，更有實(shí)際意義的是擴(kuò)大了賠償義務(wù)的主體，這樣做有利于裁決的執(zhí)行。
三、依法分配舉證責(zé)任強(qiáng)化賣方機(jī)構(gòu)的舉證責(zé)任
值得注意的是，《會(huì)議紀(jì)要》提到，在案件審理中，金融消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)對(duì)購買產(chǎn)品或者接受服務(wù)、遭受的損失等事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。賣方機(jī)構(gòu)對(duì)其是否履行了“將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品(或者服務(wù))銷售(或者提供)給適合的金融消費(fèi)者”義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
賣方機(jī)構(gòu)不能提供其已經(jīng)建立了金融產(chǎn)品(或者服務(wù))的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估及相應(yīng)管理制度、對(duì)金融消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知、風(fēng)險(xiǎn)偏好和風(fēng)險(xiǎn)承受能力進(jìn)行了測(cè)試、向金融消費(fèi)者告知產(chǎn)品(或者服務(wù))的收益和主要風(fēng)險(xiǎn)因素等相關(guān)證據(jù)的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
秦政：在舉證責(zé)任方面，考慮到買賣雙方舉證能力的對(duì)比，強(qiáng)化了發(fā)行人的舉證責(zé)任，將主要的舉證責(zé)任分配給了發(fā)行人，將“合適的產(chǎn)品賣給合適的人”這一抽象的監(jiān)管原則具體化，賣方需舉證是否建立有完善的產(chǎn)品評(píng)估機(jī)制，對(duì)購買人風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知是否客觀評(píng)估以及告知是否全面等，讓舉證變得更有可操作性。
顧依：《紀(jì)要》進(jìn)一步明確了舉證責(zé)任的分擔(dān)問題，對(duì)賣方機(jī)構(gòu)舉證責(zé)任做出了更高的要求。金融消費(fèi)者只需簡(jiǎn)單證明自己購買產(chǎn)品/接受服務(wù)以及損害結(jié)果。而賣方機(jī)構(gòu)則需要對(duì)其是否履行了“將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品(或者服務(wù))銷售(或者提供)給適合的金融消費(fèi)者”義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
張慶：正因?yàn)殡p方地位不平等，導(dǎo)致信息不對(duì)稱，往往在糾紛發(fā)生后投資人維權(quán)困難，因此需要與時(shí)俱進(jìn)，改善機(jī)械、教條地運(yùn)用“誰主張誰舉證”原則的現(xiàn)狀，動(dòng)態(tài)分配舉證責(zé)任，平衡雙方的權(quán)利義務(wù)，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。
四、告知說明義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)綜合能夠理解的標(biāo)準(zhǔn)
《會(huì)議紀(jì)要》還提出，告知說明義務(wù)是適當(dāng)性義務(wù)的核心，是金融消費(fèi)者能夠真正了解產(chǎn)品或者服務(wù)的投資風(fēng)險(xiǎn)和收益的關(guān)鍵，應(yīng)當(dāng)根據(jù)產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)和金融消費(fèi)者的實(shí)際狀況，綜合一般人能夠理解的客觀標(biāo)準(zhǔn)和金融消費(fèi)者能夠理解的主觀標(biāo)準(zhǔn)來確定告知說明義務(wù)。
賣方機(jī)構(gòu)僅以金融消費(fèi)者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險(xiǎn)”等內(nèi)容主張其已經(jīng)盡了告知說明義務(wù)的，人民法院不予支持。
五、損失賠償數(shù)額的確定
《會(huì)議紀(jì)要》指出，賣方機(jī)構(gòu)未盡適當(dāng)性義務(wù)導(dǎo)致金融消費(fèi)者損失的，應(yīng)當(dāng)以金融消費(fèi)者為獲取該金融產(chǎn)品服務(wù)而支付的金錢總額扣除已收回部分的剩余金額作為實(shí)際損失數(shù)額。
金融消費(fèi)者提出賠償其支付金錢總額的利息損失請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分不同情況進(jìn)行處理：
(1)如果金融產(chǎn)品的合同文本中載明了預(yù)期收益率的，可以將該預(yù)期收益率作為計(jì)算利息損失的標(biāo)準(zhǔn);
(2)合同文本以浮動(dòng)區(qū)間的方式對(duì)預(yù)期收益率進(jìn)行約定的，金融消費(fèi)者請(qǐng)求按照預(yù)期收益率的上限作為利息損失計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持;
(3)合同文本中雖然沒有關(guān)于預(yù)期收益率的約定，但金融消費(fèi)者能夠提供證據(jù)證明產(chǎn)品發(fā)行的廣告宣傳資料中載明了預(yù)期收益率的，應(yīng)當(dāng)將宣傳資料作為合同文本的組成部分;
(4)合同文本及廣告宣傳資料中均未約定預(yù)期收益率的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類存款基準(zhǔn)利率標(biāo)準(zhǔn)，確定損失賠償?shù)臄?shù)額。
金融消費(fèi)者因購買高風(fēng)險(xiǎn)權(quán)益類金融產(chǎn)品或者為參與高風(fēng)險(xiǎn)投資活動(dòng)接受服務(wù)，以賣方機(jī)構(gòu)存在欺詐行為為由，主張賣方機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條的規(guī)定承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。
秦政：關(guān)于賠償數(shù)額的認(rèn)定方面，給出了清晰的認(rèn)定，不僅僅只賠本金。
張慶：損失賠償金額的認(rèn)定是本次征求意見稿的亮點(diǎn)，具體可操作性強(qiáng)。特別是把廣告宣傳材料作為合同的補(bǔ)充把它認(rèn)定為確定損失額的依據(jù)，無疑會(huì)規(guī)范機(jī)構(gòu)的宣傳。
六、提出免責(zé)事由 消費(fèi)者故意提供虛假信息等
《會(huì)議紀(jì)要》還提出了，因金融消費(fèi)者故意提供虛假信息導(dǎo)致其購買產(chǎn)品或者接受服務(wù)不適當(dāng)?shù)?，賣方機(jī)構(gòu)請(qǐng)求免除相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但該虛假信息的出具系賣方機(jī)構(gòu)誤導(dǎo)的除外。
賣方機(jī)構(gòu)能夠舉證證明根據(jù)金融消費(fèi)者的既往投資經(jīng)驗(yàn)、受教育程度等事實(shí)，適當(dāng)性義務(wù)的違反并未影響金融消費(fèi)者的自主決定的，對(duì)其關(guān)于應(yīng)由金融消費(fèi)者自負(fù)投資風(fēng)險(xiǎn)的訴訟理由，應(yīng)當(dāng)予以支持。
秦政：免責(zé)事由中明確了賣方可以根據(jù)投資者過往投資經(jīng)驗(yàn)和受教育程度等事實(shí)，來減輕自己的適當(dāng)性審查義務(wù)，這也是一個(gè)很重要的進(jìn)步。表明賣方的適當(dāng)性義務(wù)并非機(jī)械適用規(guī)定，而是從實(shí)質(zhì)重于形式的角度科學(xué)分配買賣雙方的責(zé)任，使責(zé)任的分配更加科學(xué)符合實(shí)際。
關(guān)鍵詞： 代銷銀行被判全賠
